在招標(biāo)投標(biāo)，政府采購中，評審專家究竟是何種法律地位，賦予該法律地位的根據(jù)是什么，基于該法律地位其究竟具有何種權(quán)利？面對這些問題，業(yè)界觀點(diǎn)疊出，莫衷一是。

“評審專家”的特征

（一）定義

檢索招標(biāo)投標(biāo)、政府采購法律法規(guī)體系并沒有就評審專家明確定義。

綜合現(xiàn)有的法律規(guī)范體系，筆者認(rèn)為，評審專家是基于招標(biāo)人或采購人項目的需要，以政府相關(guān)部門所建立的專家?guī)爝M(jìn)行隨機(jī)抽取或法律規(guī)定的特定情形下，由招標(biāo)人或采購人自行選任的，須根據(jù)法律法規(guī)和招標(biāo)文件或采購文件的規(guī)定進(jìn)行獨(dú)立評審?fù)稑?biāo)文件或供應(yīng)商提交的響應(yīng)文件并為此承擔(dān)獨(dú)立法律后果的人員。

（二）特點(diǎn)

評審專家具有以下幾個特點(diǎn)：

1.法定性。具體體現(xiàn)在：（1）產(chǎn)生的法定性。各招標(biāo)人或招標(biāo)人委托的代理機(jī)構(gòu)，采購人或采購人委托的代理機(jī)構(gòu)對評審專家的產(chǎn)生只能根據(jù)法規(guī)規(guī)定產(chǎn)生，不能根據(jù)個人意志自主決定；（2）備選人員的法定性。評審專家成員原則上只能從政府相關(guān)部門所建立的專家?guī)熘谐槿?，只有符合法律法?guī)的特定情形，才允許招標(biāo)人或采購人自行選任（但該選任也需要遵循相應(yīng)的法定程序要求）；（3）人員組成的法定性。評審委員會的評審專家組成需要滿足專業(yè)性、技術(shù)性及法定數(shù)量的嚴(yán)格規(guī)定，需兼顧專業(yè)領(lǐng)域和人數(shù)比例等因素；（4）職責(zé)的法定性。法規(guī)明確規(guī)定了評審專家的責(zé)權(quán)利，具體項目所產(chǎn)生的評審專家只需根據(jù)法規(guī)規(guī)定履行職責(zé)，不受他人干涉。

2.隨機(jī)性。就具體評審項目，評審專家產(chǎn)生與否，取決于招標(biāo)人或招標(biāo)人代理機(jī)構(gòu)，采購人或采購人代理機(jī)構(gòu)的隨機(jī)抽取。此目的有二：一是體現(xiàn)評審專家的獨(dú)立地位；二是減少人為干擾，阻斷“剪不斷、理還亂”的利益鏈。

3.獨(dú)立性。評審專家一經(jīng)抽取，便相對獨(dú)立，只對法律法規(guī)和招標(biāo)文件或采購文件負(fù)責(zé)，不對招標(biāo)人或招標(biāo)人代理機(jī)構(gòu)，采購人或采購人代理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，也不依附招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，采購人或采購人代理機(jī)構(gòu)。具體體現(xiàn)在，（1）地位的獨(dú)立性。評審專家的法律地位取決于法律法規(guī)的具體規(guī)定，不受制于任何一方；（2）評審和評審過程的獨(dú)立。評審專家在具體評審過程中，自主獨(dú)立，不受制于任何第三方；（3）責(zé)任的獨(dú)立。若因評審專家在評審過程中有違法律法規(guī)規(guī)定或不嚴(yán)格根據(jù)招標(biāo)文件或采購文件評審的，將獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，如應(yīng)回避而不回避的，私下接觸投標(biāo)人或供應(yīng)商的等有違“三公”原則等行為的。

評審專家法律地位的主要觀點(diǎn)

目前，較有代表的觀點(diǎn)分別是：代理關(guān)系說，雇傭關(guān)系說，行政隸屬關(guān)系說，委托關(guān)系說。以上觀點(diǎn)，各有其是，亦各有其非。在此，筆者簡要介紹并略作評價。

（一）關(guān)于代理關(guān)系說

根據(jù)《民法總則》第七章代理的規(guī)定，代理分為“委托代理”與“法定代理”。無論哪種類型，代理的本質(zhì)都是“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力”。這里涵蓋三層意思：（1）代理人以被代理人名義開展民事活動；（2）代理人在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施民事法律行為；（3）法律后果由被代理人承擔(dān)。

考察評標(biāo)專家參與評標(biāo)事宜，根據(jù)《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》第13條，評標(biāo)專家享有下列權(quán)利：

（一）接受招標(biāo)人或其委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)聘請，擔(dān)任評標(biāo)委員會成員；

（二）依法對投標(biāo)文件進(jìn)行獨(dú)立評審，提出評審意見，不受任何單位或者個人的干預(yù)；

（三）接受參加評標(biāo)活動的勞務(wù)報酬；

（四）國家規(guī)定的其他權(quán)利。

《政府采購評審專家管理辦法》第十二條規(guī)定，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)從省級以上人民政府財政部門設(shè)立的評審專家?guī)熘须S機(jī)抽取評審專家。評審專家?guī)熘邢嚓P(guān)專家數(shù)量不能保證隨機(jī)抽取需要的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)可以推薦符合條件的人員，經(jīng)審核選聘入庫后再隨機(jī)抽取使用。

這些規(guī)定都表明評標(biāo)專家或評審專家與招標(biāo)人或采購人之間不存在代理法律關(guān)系。

（二）雇傭關(guān)系

雇傭關(guān)系是雇主和受雇人達(dá)成契約的基礎(chǔ)上成立的，雇傭關(guān)系雙方地位處于平等的法律地位，但是被雇傭者是在雇傭者的指示、監(jiān)督下完成一定的勞務(wù)。雇傭合同可以是口頭也可以是書面的。廣義的雇傭關(guān)系包括勞動關(guān)系。雇傭合同在我國法律沒有明確規(guī)定。

雖然評審專家參與評審有權(quán)獲得勞務(wù)報酬，但并不是基于雇傭關(guān)系而獲得，而是基于相關(guān)規(guī)定與行業(yè)慣例而獲得。因為在招標(biāo)人（或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)）、采購人（或采購代理機(jī)構(gòu)）與被抽取或聘請的評審專家之間并沒有就相關(guān)勞務(wù)報酬進(jìn)行過協(xié)商，也沒有就評審事務(wù)進(jìn)行挑肥揀瘦的磋商，專家是獨(dú)立行使其職權(quán)的，并不受招標(biāo)人或者是招標(biāo)代理人的指示、監(jiān)督。這一切都基于法律法規(guī)的規(guī)定。因此，兩者之間并不構(gòu)成雇傭關(guān)系。

（三）行政隸屬說

有人認(rèn)為，無論根據(jù)《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》，還是《政府采購評審專家管理辦法》的規(guī)定，評標(biāo)專家?guī)炀烧嚓P(guān)部門組建，服從政府相關(guān)部門的監(jiān)督管理。因此，具有行政隸屬性。

持該觀點(diǎn)的人士存在主體錯位，不是行政機(jī)關(guān)與評審專家關(guān)系，而是厘清評審專家與招標(biāo)人或采購人的關(guān)系。

因此，無論招標(biāo)人或采購人與評審專家、評審委員會之間都是平等主體，不存在上下級管理，同時，也不存在同級的管理與被管理關(guān)系。

（四）委托關(guān)系說

有人指出，第一，評標(biāo)委員會成員接受招標(biāo)人委托，必須經(jīng)過評標(biāo)委員會成員的同意和承諾，不同于代理權(quán)可單方產(chǎn)生。第二，按規(guī)定，評標(biāo)委員會并不直接與投標(biāo)人等第三方發(fā)生行為，只是接受了招標(biāo)人的委托進(jìn)行評標(biāo)。第三，評標(biāo)委員會接受招標(biāo)人的評標(biāo)委托后，評標(biāo)并不以招標(biāo)人名義進(jìn)行，而是以評標(biāo)委員會名義進(jìn)行，這點(diǎn)與代理有所區(qū)別。因此，招標(biāo)人與評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)屬于委托和受托的關(guān)系。

上述的說辭曲解了代理與委托之間的關(guān)系，代理與委托原本是種屬的邏輯關(guān)系，代理關(guān)系涵蓋了委托關(guān)系。其實(shí)，該學(xué)說與代理關(guān)系說毫無二致。只不過，該學(xué)說將代理關(guān)系說中的委托關(guān)系說析出而已，而代理關(guān)系說是涵蓋了法定代理與意定代理，其中意定代理實(shí)質(zhì)就是委托關(guān)系。

評審專家、評審委員會產(chǎn)生的法律依據(jù)

（一）招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定涵蓋了三層意思：（1）評標(biāo)委員會由招標(biāo)人依法組建；（2）對于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，需對評標(biāo)委員會的成員有特定要求，即由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二；（3）評審專家由招標(biāo)人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中產(chǎn)生。具體方法，一般招標(biāo)項目可以采取隨機(jī)抽取方式，特殊招標(biāo)項目可以由招標(biāo)人直接確定。

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》在《招標(biāo)投標(biāo)法》基礎(chǔ)上進(jìn)行了細(xì)化，明確了專家?guī)旖ㄔO(shè)，評審專家則由招標(biāo)人從評標(biāo)專家?guī)熘须S機(jī)抽取產(chǎn)生，對特殊招標(biāo)項目的評審專家由招標(biāo)人直接確定作為例外（按：此處的直接確定仍應(yīng)在專家?guī)斐蓡T中選擇確定，并不能憑招標(biāo)人隨心所欲確定）。

在此，需注意四個方面：（1）評審專家以隨機(jī)抽取為原則，直接確定為例外；（2）非基于《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定事由，招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不能更換依法確定的評標(biāo)委員會成員。如果涉及需更換評標(biāo)委員會的專家成員，應(yīng)依照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第46條第一款規(guī)定進(jìn)行；（3）評標(biāo)委員會成員主動回避制度；（4）有關(guān)行政監(jiān)督部門履行對評標(biāo)委員會成員的確定方式、評標(biāo)專家的抽取和評標(biāo)活動的監(jiān)督職責(zé)。

現(xiàn)行《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》并沒有與《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》同步修改，因此，部分內(nèi)容與《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》新修訂的內(nèi)容或精神有出入。比如，關(guān)于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)自主自建專家?guī)靻栴}。2017年12月28日，全國人大常委修改《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》時，便刪除了招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)自主自建專家?guī)斓囊?guī)定，同時，明確規(guī)定省級人民政府和國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)組建綜合評標(biāo)專家?guī)??！对u標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》第十三條規(guī)定，評審專家有權(quán)接受招標(biāo)人或其委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)聘請，擔(dān)任評標(biāo)委員會成員。此處體現(xiàn)了評審專家有接受招標(biāo)人或其委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)聘請為評標(biāo)委員會成員的權(quán)利，這和評審專家根據(jù)法律規(guī)定的回避制度精神相一致。同時，由于是“權(quán)利”，也意味著評審專家有權(quán)拒絕，而不是必須，客觀體現(xiàn)了評審專家的獨(dú)立地位。

（二）政府采購領(lǐng)域

《政府采購法實(shí)施條例》第三十九條規(guī)定，評審專家由采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)從政府采購評審專家?guī)熘须S機(jī)抽取產(chǎn)生?！?a href="/zbdl/zfcg.html" class='con_kwd'>政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第48條規(guī)定包含兩層意思：（1）評審專家由采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)從省級以上財政部門設(shè)立的政府采購評審專家?guī)熘校ㄟ^隨機(jī)方式抽取產(chǎn)生；（2）對技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的采購項目，通過隨機(jī)方式難以確定合適評審專家的，經(jīng)主管預(yù)算單位同意，采購人可以自行選定相應(yīng)專業(yè)領(lǐng)域的評審專家?！墩少徳u審專家管理辦法》第三條、第十二條、第十三條規(guī)定，評審專家實(shí)行統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、管用分離、隨機(jī)抽取的管理原則；評審專家由采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)從省級以上人民政府財政部門設(shè)立的評審專家?guī)熘须S機(jī)抽取產(chǎn)生；評審專家?guī)熘邢嚓P(guān)專家數(shù)量不能保證隨機(jī)抽取需要的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)可以推薦符合條件的人員，經(jīng)審核選聘入庫后再隨機(jī)抽取使用；技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的采購項目，采購人通過隨機(jī)方式難以確定合適評審專家的，經(jīng)主管預(yù)算單位同意，采購人可以自行選定相應(yīng)專業(yè)領(lǐng)域的評審專家。

四、評審專家的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任

（一）評審專家的權(quán)利

《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》第十三條規(guī)定了評審專家享有四大權(quán)利，即接受招標(biāo)人或其委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)聘請擔(dān)任評審委員、獨(dú)立評審、獲取勞務(wù)報酬、其他權(quán)利。

《政府采購評審專家管理辦法》第十二條規(guī)定了評審專家被抽取或選定擔(dān)任評審委員會成員的權(quán)利；第十八條規(guī)定了獨(dú)立評審的權(quán)利；第二十三、二十四、二十五條規(guī)定，獲取勞務(wù)報酬，差旅費(fèi)的權(quán)利。

根據(jù)以上，評審專家參與評審的所有權(quán)利均來自法律法規(guī)的賦權(quán)，而不是招標(biāo)人或采購人授予。

（二）評審專家的義務(wù)

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四十九條規(guī)定，（1）依照《招標(biāo)投標(biāo)法》和本條例的規(guī)定，按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，客觀、公正地評審；（2）招標(biāo)文件沒有規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法不得作為評標(biāo)的依據(jù)：（3）不得私下接觸投標(biāo)人；（4）不得收受投標(biāo)人給予的財物或者其他好處：（5）不得向招標(biāo)人征詢確定中標(biāo)人的意向，不得接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標(biāo)人的要求；（6）不得有其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為。

《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》第十四條規(guī)定，評標(biāo)專家需要承擔(dān)的義務(wù)有：（1）回避義務(wù)；（2）遵紀(jì)守法，潔身自好，履行保密；（3）客觀公正；（4）協(xié)助、配合行政監(jiān)督、檢查；（5）其他義務(wù)。

《政府采購評審專家管理辦法》第十六條規(guī)定了回避義務(wù)，第十八條規(guī)定了遵紀(jì)守法，客觀、公正、審慎評審，配合詢問、質(zhì)疑和投訴，保密等義務(wù)。

雖然招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域與政府采購領(lǐng)域的相關(guān)立法存在一定的差異，但實(shí)質(zhì)并沒有什么區(qū)別。

（三）評審專家的責(zé)任

《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十六條對評標(biāo)委員會成員收受投標(biāo)人的財物或者其他好處的，向他人透露對投標(biāo)文件的評審和比較、中標(biāo)候選人的推薦以及與評標(biāo)有關(guān)的其他情況相關(guān)處罰進(jìn)行了規(guī)定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第七十二條單獨(dú)就評標(biāo)委員會成員收受投標(biāo)人的財物或者其他好處的情形規(guī)定了具體處罰?！对u標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》第十五條采取了列舉與概括立法規(guī)定，明確了評標(biāo)專家的行為邊界與尺度，并明確規(guī)定了違反相應(yīng)規(guī)定所導(dǎo)致的法律后果。唯有遺憾的是，除了有關(guān)行政監(jiān)督部門履職進(jìn)行監(jiān)督外，并沒有規(guī)定其他主體監(jiān)督權(quán)利。

《政府采購法實(shí)施條例》第七十五條、《政府采購評審專家管理辦法》第二十七、二十九條明確規(guī)定（1）評審專家未按規(guī)采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行獨(dú)立評審或泄露評審文件、評審情況的，財政部門將予以警告并處罰款，如果影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，不僅面臨罰款還將禁止其參與政府采購評審活動；（2）應(yīng)回避而未回避的，面臨罰款并禁止參加評審活動；（3）評審專家收貨賄賂或其他不正當(dāng)利益的，構(gòu)成刑事犯罪的，依法追究；不構(gòu)成的，進(jìn)行罰款并禁止參加政府采購活動；（4）對于評審專家的違法亂紀(jì)行為，列入不良記錄。相較而言，《政府采購評審專家管理辦法》規(guī)定較為細(xì)致。但兩規(guī)定的立法精神和內(nèi)容基本一致。從責(zé)任層面表明，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)與評審專家之間，并不存在委托法律關(guān)系，因為歸責(zé)后果由評審專家獨(dú)立承擔(dān)。

五、評審專家獨(dú)立評審規(guī)定

前述《政府采購法》、《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》、《政府采購評審專家管理辦法》均對獨(dú)立評審作出了不同程度的規(guī)定，此處重點(diǎn)剖析《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》中的相關(guān)問題。

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三十一條規(guī)定，當(dāng)針對相同品牌產(chǎn)品且通過資格審查、符合性審查的不同投標(biāo)人參加同一合同項下投標(biāo)的，當(dāng)使用綜合評分法的采購項目時若評審得分相同的，由采購人或者采購人委托評標(biāo)委員會按照招標(biāo)文件規(guī)定的方式確定一個投標(biāo)人獲得中標(biāo)人推薦資格。該規(guī)定，顯現(xiàn)出評審專家獨(dú)立地位和針對特定情形做出獨(dú)立判斷的公信力問題。而該公信力的最終確信源自獨(dú)立評審地位。該獨(dú)立地位是法律賦予，同時，也斬斷了與采購人或采購代理機(jī)構(gòu)的利益鏈接。

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三十六條規(guī)定，評標(biāo)委員會在評標(biāo)過程中發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人，違反公平競爭的原則，惡意串通，妨礙其他投標(biāo)人的競爭行為，損害采購人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益的，有權(quán)依據(jù)獨(dú)立評審地位，徑直認(rèn)定該投標(biāo)無效，并負(fù)有向財政部門書面報告的義務(wù)。同時，第四十六條規(guī)定，評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)具體評標(biāo)事務(wù)，并向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)或者有關(guān)部門報告評標(biāo)中發(fā)現(xiàn)的違法行為。

雖然《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第五十二條規(guī)定，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件中規(guī)定的評標(biāo)方法和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評審，但第六十五條進(jìn)一步明確，評標(biāo)委員會對招標(biāo)文件存在歧義、重大缺陷導(dǎo)致評標(biāo)工作無法進(jìn)行，或者招標(biāo)文件內(nèi)容違反國家有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)停止評標(biāo)工作。此源于法規(guī)的明確規(guī)定，不受采購人或采購代理人的影響。

總之，法律法規(guī)規(guī)定非常明確，評審專家或評標(biāo)委員會與招標(biāo)人或采購人，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)或政府采購代理機(jī)構(gòu)之間為獨(dú)立的法律關(guān)系，并不能歸結(jié)于現(xiàn)有的雇傭關(guān)系，代理關(guān)系，委托關(guān)系，或行政隸屬關(guān)系。