2018年7月2日，住建部發(fā)布《加快推進實施工程擔保制度的指導意見（征求意見稿）》（以下簡稱“意見”），意見提出，投標保函的金額不得超過招標項目估算價的2%，最高不超過80萬元。各方針對這一點是否適用于PPP項目觀點不一，本文擬從PPP項目采購相關法律、政策文件進行分析，以供參考。

一、80萬元投標保證金的前世今生

2003年3月8日，七部委發(fā)布《工程建設項目施工招標投標辦法（七部委〔2003〕30號令）》（實施日期為2003年5月1日）（以下簡稱“《辦法》”），其中第三十七條第二款規(guī)定：

“投標保證金一般不得超過投標總價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標保證金有效期應當超出投標有效期三十天。”

考慮到實際國內發(fā)展國情，在實施過程中，若是投資規(guī)模較大的建設項目，即便是投標總價的2%，也會給施工單位帶來很沉重的負擔，因此在制定《辦法》時第三十七條投標保證金規(guī)定了兩個指標，目的是減輕我國施工單位的負擔。

2011年11月30日，國務院辦公廳發(fā)布《中華人民共和國招標投標法實施條例（中華人民共和國國務院令第613號）》（以下簡稱“《條例》”），其中第二十六條規(guī)定：

“招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。”

《條例》保留了2%的限制，但2%的基數從投標總價變?yōu)轫椖抗浪銉r，從而避免泄露投標報價，且《條例》將保證金有效期調整為與投標有效期一致。因《條例》為上位法，《辦法》中關于投標保證金與《條例》相沖突的規(guī)定無效，均以《條例》規(guī)定為準。但80萬的限額是否有違上位法仍存在爭議。

2013年3月11日，九部委聯(lián)合發(fā)布《關于廢止和修改部分招標投標規(guī)章和規(guī)范性文件的決定（2013年第23號令）》（實施日期為2013年5月1日），其中第142條規(guī)定：

將第三十七條第二款修改為“投標保證金不得超過項目估算價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標保證金有效期應當與投標有效期一致”。

雖然該文件的法律效力層級低于《條例》，但保留了80萬的限額。由此可以得出，80萬的限制并未違反《條例》第二十六條規(guī)定，只是針對規(guī)定進一步的細化。

值得注意的是，《條例》的適用范圍是我國境內的招標投標活動，而《辦法》的適用范圍為我國境內的工程施工招標投標活動，前者的適用范圍遠大于后者。因此，只有工程施工的招標投標活動，其投標保證金有80萬的限額。

意見這次提出投標保函的金額最高不超過80萬元的相關規(guī)定，將適用范圍從原有的工程施工的招標投標活動，擴大至工程建設項目的招標投標活動。若該項得以正式實施，將極大的減輕投標單位負擔，規(guī)范優(yōu)化目前相對混亂的招標投標環(huán)境，更好的保障工程各方主體的合法利益。

二、PPP項目采購的性質

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“《政府采購法》”）第二條第二款規(guī)定：

“本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。”

由此可知，以采購的客體劃分，政府采購可分為政府采購貨物、工程和服務三大類。

《政府采購法》第二條第五至七款規(guī)定：

“本法所稱貨物，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設備、產品等；本法所稱工程是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕；本法所稱服務是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。”

PPP項目采購作為一種特殊的政府采購模式，政府采購的社會資本方需對項目進行投資、建設、運營，有時甚至不需要建設。若簡單的將PPP項目歸為政府采購工程，PPP項目采購中關于項目投資、運營的部分則難以涵蓋在內。因此，PPP項目采購更宜歸為第三類——政府采購服務。

2014年12月31日，財政部頒布了《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》，對PPP項目采購相關程序進行了明確的約定。PPP項目的采購是綜合性的采購，側重采購“社會資本”，故不適用《中華人民共和國招標投標法》相關的強制性規(guī)定。但是，對于非兩標并一標的情形，項目公司采購工程建設承包方時，仍需適用《中華人民共和國招標投標法》的相關規(guī)定。

值得關注的是，雖然PPP項目采購歸類為政府采購服務，但由于立法確實，其與現(xiàn)行政府購買服務體系中的“服務”不可混為一談。2018年6月26日，財政部發(fā)布《政府購買服務管理辦法（征求意見稿）》，向社會公開征求意見。該征求意見稿較《政府購買服務管理辦法（暫行）》對政府購買服務的購買主體、承接主體、購買服務范圍、流程、預算和財務管理、履約及績效管理、監(jiān)督管理等均做出了更為詳細的約定，同時增加了負面清單、信息公開等內容。其中，負面清單中明確，服務與工程打包的項目，不得作為政府購買服務的內容，而PPP項目正是將工程建設與后續(xù)的運營服務整合為一體的政府采購模式。這一點也是和《關于堅決制止地方以政府購買服務名義違法違規(guī)融資的通知》（財預〔2017〕87號）文件的精神相一致的。

三、結論

綜上，80萬元投標保函的金額的上限，適用范圍為工程建設項目的招標投標活動。PPP項目采購作為政府采購服務，適用《政府采購法》，不受80萬的限制。但是，PPP項目采購中，社會資本與工程分開招標的，在項目公司采購工程建設承包方時，應適用80萬限額的相關規(guī)定。